法官的家庭出身，财产状况，法律素养，个人性情，嗜好，偏见等个性特征对案件的事实认定和法律适用都有着或显或隐的影响。

法官对案件的判断，并不像人们所想象的那样，从法律规则（大前提）和案件事实（小前提）出发，推理出判决结论，他同样是从一个模糊的结论出发，而这一结论是他本身内在的素质，特别是法官道德素质所决定的。概念主义法理学是从这样一个假说出发的，即实在法律制度是无暇的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法律制度中得出正确的结果。

现代社会的一个重要特征就是道德取向多元化，呈现祛魅之后诸神共舞的景象，对法的确定性的希冀与多元的道德取向之间存在着巨大的张力。判断的客观性要求排除判断过程中的各种主观的和外部的因素的干扰。如同在大自然的进程中一样，我们赋予了连续一致性以法律这个称谓。他断言：如果人格崇拜是唯一注定会存续下来的东西，那么无论国家还是个人都同样必须遵从它。[4]Jerome Frank. Law and The Modern, Mind, Anchor Books edition, p.7（1963）. [5]Max weber. Economy and society, edited by Guenther Roth and Claus Withich, Bberkeley: university of California Press, reissue, p. 1394（1978）． 参考文献 {1}[美]E·博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

法官必须在纷繁的社会生活中准确把握权利价值。而这一切后果，都与启蒙运动的初衷相违。[14]这种主张混淆了为实现某个人的（积极）权利而要求他人积极作为与当（消极）权利受到侵害时要求政府提供积极保护之间的区别，前者意味着他人的积极行为才能使一个人的（积极）权利得以实现，后者意味着只有当一个人的权利受到侵害时，才需要政府积极地提供救济。

问题在于，如果我们允许一个人为了满足自己的需要或者实现所谓社会或者国家的目标要求他人采取积极行动的话，这势必会侵犯他人的消极自由（权利）。有人认为，既然人是社会动物，个人的行为就应受到共同体、社会和国家的限制，就必须服务于共同体、社会和国家的一些目标。第二是在世界任何地方人人有以自己的方式信奉上帝的自由。[10]这种意义上的强制包含两个核心要素：一是，它必须是人为造成的，而不能是非人为的结果。

人们之间的财富差异并不是任何人为的原因造成的，不是任何人决策的结果。[26]如果情况是这样的话，我们除了期望或者呼吁那些富裕的人帮助那些贫穷的人，除了为人们的慈善行为提供制度上的便利之外，还能做什么？我们能够强行剥夺富人的财富来周济穷人吗？能够为了消除贫穷而劫富济贫吗？ 持肯定回答的人将面临着一些深刻的政治与伦理难题：剥夺富人财富的正当性何在？如果富人是通过合法的手段获得的财富，剥夺其财富合乎正义吗？通过合法手段致富是罪恶的行为吗？劫富济贫的做法是道德的吗？对这些问题给出逻辑上一致的、令人满意的回答并不容易。

某个民族在很长时期内认为自由就是留长胡子的特权。就后者而言，不需要他人的积极作为，一个人的权利就可以实现，只有当他人侵犯其权利时，他（她）才需要政府积极地提供救济，否则，根本无须政府的行动，其权利即可实现。哈耶克曾经指出：对物质平等（material equality）的流行要求可能建立在这样的看法基础之上，即现存的不平等是某人决策的结果——一种在市场秩序中完全错误、在今天大部分高度干预的‘混合经济中有效性也极为有限的看法。社会、国家之类的共同体不可能有自己的目的，因为它们不是人一样的有机体和目的性存在。

如果我们允许一些人侵犯另一些人的财产权，那么，我们根本无法建立一个公正和道德的共同体，因为我们摧毁了正义和德性的基础。[3] 在很大程度上讲，消极自由意味着每个人都有一个最小的行动空间，该空间在任何情况下都不受他人或者政府干涉。也就是说，即使我们承认共同体、社会和国家可以对个人的行为进行限制，这种限制也必然是有限度的。[17]洛克甚至指出，人们联合在一起建立一个共和国且受制于政府的主要目的就是保护他们的财产。

若果真如此的话，正当的做法不是剥夺富人的财富，而是让穷人克制自己的嫉妒心，否则，人们很难和平且公正地相处。他们没有注意到，这是两种性质完全不同的自由和权利，二者甚至水火不容，一种自由和权利的实现会阻止甚至摧毁另一种自由和权利。

为弄清二者的关系，有必要先辨析一下权利的义涵。这就是《群己权界论》的精义。

见：Locke, John. 1947. Two Treatises of Government. New York: Hafner Publishing Company. P. 184. [19] Constant, Benjamin. 2003. Political Writings. Trans. and ed. Biancamaria Fontana. 北京：中国政法大学出版社（影印本）。尽管没人能够准确地说出来人与人之间多大的贫富差别才构成了此种意义上的不平等（许多人热衷于利用吉尼系数来衡量一个社会的贫富差距），但此种主张却有极大的吸引力，不仅因为人们对财富多寡的感受常常是真切的，而且因为人们的嫉妒心是难以被抑制的。无论如何，非强制与强制都难以共存，因为二者具有逻辑上的矛盾关系，非强制必然排斥强制，强制必然摧毁非强制，不可能存在非强制下的强制或者强制下的非强制这种逻辑上自相矛盾的状况。[7] 这是两种不同自由和权利的经典区分，尽管这不是唯一的区分。其实，一旦我们允许一些人的财产权受到侵犯，其他所有人的财产权都不会再是安全的，除非是在奉行奴隶制的社会里，在那里，奴隶本身也被作为财产。比如，一个人仅仅因为视力不佳而被迫放弃看书，一个人仅仅因为没有钱而被迫挨饿，一个人仅仅因为自身能力有限而被迫接受劳动强度大但收入低的工作，无论如何都不是政治法律意义上的强制，因为没有他人的故意行为卷入其中。

[11]比如，如果某个人对一块土地拥有所有权，那么，他人负有不得侵入（trespass）该土地的义务，否则，必须承担法律上的责任。——孟德斯鸠i 世界上从未有过对自由一词的恰当定义，美国人现在非常需要一个。

  四、为何人们追逐积极自由（权利）？ 如果积极自由（权利）的实践有通往奴役之路的危险，为何人们仍然热衷于追逐它呢？显然，欲弄清楚其中的原因，需要进行一番思想史和观念史的考察。如果我们任由人们放纵自己的嫉妒心，我们将无法建立起任何意义的秩序。

在很大程度上讲，财产权是其他许多权利的基础，没有财产权，其他权利（包括生命权）的实现都会变得非常困难，甚至不可能。平等是人类长期追求的重要价值之一，托克维尔甚至断言，平等就象势不可挡的洪水一样，必将席卷整个世界。

同时，这里的分析还要求对强制的界定首尾一贯、保持一致。它根源于个人想要成为自己主人的愿望，根源于个人主宰自己命运的愿望，这种愿望拒绝任何外在力量的阻碍，不论是人为的还是非人为的。在他们看来，如果一些人财富多，而另一些人财富少，通过民主的方式将前者的财富转移在后者手里，就是再妥当不过的了。比如，受教育权（right to education）要求一个人（或者政府）帮助他人获得教育，健康医疗权（right to health care）要求一个人（或者政府）帮助他人获得医疗等。

正义没有给我们的伙伴们强加一种供给我们（某种物品或者服务）的一般义务。在批评霍姆斯和森斯坦将所有权利都视为积极权利的主张时，格沃思（Alan Gewirth）先生举了一个很有趣的例子：中美两国民众言论自由和宗教自由的差异。

[2]对该问题的回答可以用免于……的自由（freedom from）这样的表达，也就是说，这种意义上的自由意味着不受他人的干涉（interference）或者强制（coercion）。这里的强制仅仅意味着他人有意识的干预（deliberate interference of other human beings），而不包括身体能力或者经济能力的缺乏，比如，一个人因为眼瞎而不能阅读，因为没钱而买不起面包等，都不构成此种意义上的强制。

并且，更加重要的是，如果在这个社会里，富人并非都是因为自己的特权而致富的话，也就是说，如果一些富人是通过自己的劳动和能力获得了财富的话，如何对这两种人做出区分？如果说剥夺特权富人的财富也许还能站得住脚的话，那么剥夺一个通过自己劳动成为富人的财富无论如何都是缺乏正当性的，不论此种剥夺是通过披着合法外衣的税收还是其他的手段。他说，美国人享有言论自由和宗教自由，难道不是因为美国政府消极地不干预人们的言论和宗教活动吗？而中国人不享有这些自由，难道不是因为中国政府拒绝消极地不干预人们的言论和宗教活动吗？怎能抹杀言论和宗教自由权的这种消极特征呢？[15]我猜测，霍姆斯和森斯坦很难回答这样的质疑。

当平等被理解为财富的平等而不是权利的平等时，当民主被理解为多数决且可适用于一切领域时，积极自由（权利）观念的流行就不足为奇了。从这个意义上讲，积极权利已经违背了权利的界定，扭曲了其基本内涵刑法上的保安处分以适用对象实施了犯罪或者刑事不法为前提，而行政性保安措施不以适用对象的行为构成犯罪为条件，因此，二者有着性质上的区别。调研发现，在所有55个有效回答中，49.1%认为功大于过，14.5%认为过大于功，21.8%认为功过参半，14.5%认为难以评价，即不认同功大于过的样本超过半数。

  四、劳教制度改革中的比较法研究 尽管实证调研的结果对于思考劳教制度的未来走向、改革思路、总体方案、具体举措具有启发意义，但是，应当看到，需要辅之以比较法上的考察，才能进一步理清劳教制度改革中存在争议的一些问题。（3）劳教案件属于轻微案件，关于其审级制度，51.9%的被调查者主张采取二审终审制，42.3%的被调查者主张采取一审终审制，来自司法行政机关的被调查者与来自教学科研机构的被调查者的意见存在一定的分歧，这主要是由于公平与效率的价值选择所致。

关于劳教制度存在的最严重问题，排在前两位的是缺乏有效法律依据和法律属性不明。通过实证调研，了解理论界和实务界对于劳教制度改革的基本态度，寻求在改革方向与方案上的共识，对于解决劳教制度改革所面临的困境，具有基础性作用。

这种将现有的劳教对象全部贴上罪犯标签的改革方案，不仅导致我国犯罪定义体系的结构性变迁，而且会造成实际犯罪量呈几何级数增长的弊害，[37]带来过大的社会成本和司法成本。莫洪宪、王登辉：《从劳动教养制度的类型化看制度重构》，《法学》2013年第2期，第19-26页。